درس الروضة البهیة (فقه ۶) (اللقطة - الدیات)

قبل از اینکه درس امروز را آغاز کنیم نکته ای را دیروز عرض کردیم که باید امروز اصلاح کنیم. در پاراگراف آخری که جلسه گذشته خوانده شد در صورتی که متصادمین یکی عبد باشد و یکی حرّ و هر دو با تصادم از دنیا بروند آنجا ایشان فرمود: «تعلّقت نصف دية الحرّ برقبة العبد وتعلّقت نصف قيمة العبد بتركة الحرّ فيتقاصّان» اگر خاطرتان باشد من دیروز عرض کردم «فماتا»  با «فيتقاصّان» جور در نمی آید چون وقتی هر دو از دنیا رفته اند نسبت به عبد وقتی از دنیا رفت مولای او اصلاً ضمانی ندارد، وقتی ضمان ندارد بنا نیست مولا چیزی پرداخت کند تا تقاصی اتفاق بیفتد. این اشکال ممکن است طبق مبنایی درست باشد اما یک مطلبی به ذهن ما رسید در توجیه فرمایش ایشان و آن اینکه بگوییم درست است مولا برای عبد لازم نیست چیزی پرداخت کند اما اگر این عبد هم در مقابل چیزی طلبکار شد یعنی این عبد نصف قیمت خودش را طلبکار است و ورثه آن حرّ هم از این عبد نصف دیه حرّ را طلبکار هستند درست است که آن ورثه نمی توانند از مولا چیزی را بگیرند اما در مقام کسر و انکسار آن مقداری را که ورثه حرّ از عبد طلبکار هستند و الان دستشان به جایی نمی رسد که از او بگیرند، آن مقدار تقاص در آن اتفاق می افتد. چون یک طرف حرّ و یک طرف عبد است، حرّ که از دنیا می رود نصف دیه اش که گردن خودش است و آن نصف دیگر را باید از عبد بگیرد و عبد که نمی تواند آن را پرداخت کند چون مرده است و مولایش هم لازم نیست پرداخت کند اما اگر خود عبد هم از دنیا رفته است و قرار است نصف قیمت عبد را از ما ترک حرّ برداریم اول مقداری که عبد بدهکار است را کم می کنیم و بقیه اش را می گیریم. «فيتقاصّان» معنایش این است. دیروز توضیح ندادم و اشکال هم کردم. البته ممکن است آن اشکال طبق بعضی از مبانی درست باشد اما توجیه فرمایش ایشان این است.

اگر کسی تیری بیندازد مثلاً فرض کنید کمانی هست و تیری هست و فردی دارد تیراندازی می کند مثلاً می خواهد شکار کند. اما سر راه شکار انسانی هم وجود دارد گاهی این فرد تیرانداز وقتی می خواهد تیرش را به سمت شکار بیندازد این انسانی که بین راهش هست را تحذیر می کند. یعنی حواس او را جمع می کند به تعبیر کتاب به او می گوید: «حَذارِ» معنی بر حذر باش. «حَذارِ» اسم فعل است مبنی بر کسر. «حَذارِ» یعنی بر حذر باش و کنار برو که تیر به تو نخورد این را گفت و آن شخصی هم که تحذیر شد این حرف را شنید اما خودش کوتاهی کرد، در این صورت تیرانداز ضمان ندارد. البته «حَذارِ» خودش خصوصیت ندارد بلکه مهم هر کلمه ای است که دلالت بر تحذیر کند.

دلیل ما این است که در روایتی یک هم چنین اتفاقی افتاد امام علیه السلام قصاص نکردند بلکه فرمودند: «« قد أعذَرَ من حذّر» یعنی معذور است کسی که تحذیر کرده است. فرد تیزانداز حواسش را جمع کرد کسی که تیر خورده کوتاهی کرده است و کنار نرفت. باید کنار می رفت اما کنار نرفت. 

اما اگر تحذیر نکند مثلا «حذار» نگوید و یا «حذار» بگوید اما یک زمانی بگوید که کار از کار گذشته است مثلاً تیر را رها کرده یک صدم ثانیه می خواهد به فرد برخورد کند می گوید «حذار»، او تا بخواهد حرکت کند تیر به او خورده تمام شده است یا اساساً طرف مقابل تحذیر را نشنود مثلاً آرام بگوید، در همه این موارد ضمان دارد و دیه دارد فقط دیه اش را باید عاقله پرداخت کند علتش این است که خطا، خطای محض است. به جهت اینکه این آقا مقتول را نشانه نگرفته بود نه قصد قتلش را داشت و نه این فرد را نشانه گرفته بود. می خواست حیوانی را شکار کند و در مسیرش این فرد قرار گرفت و او را بر حذر داشت و او نشنید مثلا و این می شود خطای محض. این مطلب اول بحث امروز. 

اگر فردی چیزی را از بلندی بروی شخصی بیندازد به قصد اینکه این شیء بیفتد روی این آقایی که اینجا خوابیده است مثلا بشکه یا سنگی را از بالا بیندازد و روی انسان بیفتد اما قصد قتلش را ندارد حال یا شوخی می خواهد کند و یا به هر انگیزه دیگری، ایشان می فرماید در این حالت این قتل شبه عمد است چون قصد فعل داشته اما قصد قتل نداشته است. البته طبعیتاً این برای زمانی است که آن چیزی که می اندازد قتّاله نباشد. مثلا یک سنگ دو تُنی را هلش می دهد که روی او بیفتد بعد هم می گوید من قصد قتل نداشتم اما در این صورت قصد قتل هم نداشته باشد عامد می شود و قصاص هم دارد. پس دیه را باید در جیب خودش بدهد نه عاقله با این قیودی که عرض کردیم.

چند نکته اینجا وجود دارد. یک نکته این است که اگر فرد مضطر شد به وقوع آن شیء مثلا گاهی خودش روی بلندی ایستاده و مثلاً اگر نمی انداخت خودش می افتد مثلا در بالای کوهی است دستش خورد به این شیء نمی توانست خودش را به جایی بند کند و اگر نمی انداخت خودش می افتاد پایین یا قصد کرد که این شیء روی زید بیفتد اما روی عمرو افتاد مثل آن تیری که می گفتیم می خواست به زید بخورد اما به عمرو خورد این موارد را ایشان فرمود خطای محض است و دیه را باید عاقله بدهند. در این دو موردی که عرض کردیم.

نکته دوم این است که اگر فرد چیزی را پایین نیندازد بلکه باد خودش را پایین بیندازد یا پایش بلغزد و خودش از بالا پرت شود بدون اختیار، یعنی خودش هیچ گونه اختیاری نداشته باشد، در این موارد اگر روی کسی بیفتد و جنایت بر آن فرد وارد شد و یا حتی اگر خودش از بین رفت، شهید می فرماید خونش هدر است. چون قتل منسوب به او نیست چه خودش کشته شود و چه فردی که در پایین قرار دارد اگر کشته شود و دیه ای ندارد و حتی در حد خطا هم نیست لذا نمی‌توانیم بگوییم دیه بر عاقله است چون قتل را نمی توان به این فرد نسبت داد یعنی این فرد قتل را انجام نداده است و صرفاً پایش لغزید و افتاد. چگونه اگر بهمنی بیاید و کسی از بین برود دیه لازم نیست پرداخت شود، آدمیزاد هم مانند آن بهمن و سنگ روی کوه است که ممکن است لغزشی کند و بیفتد. لذا ایشان می فرماید دیه برعهده کسی نیست و خون هدر است. گرچه مرحوم علامه در تحریر فرموده است در این موارد دیه باید از بیت المال پرداخت شود. 

سومین نکته این است که اگر کسی دیگری را از بلندی بیندازد در این صورت سه فرد وجود دارد: یکی دافع و یکی مدفوع و یکی هم فرد اسفل که در پایین قرار دارد که فرد بالا ممکن است روی او افتاده باشد. اگر این فرد مدفوع که پایین افتاده است و فردی که پایین قرار دارد هرکدام جنایت بر آنها وارد شود و یا حتی هر دو از بین بروند دافع ضامن است یعنی دافع که او را پایین پرت کرده است او باید هر دو جنایت را برعهده بگیرد. 

گرچه در اینجا هم شیخ طوسی نکته ای دارد می‌فرماید اگر زید عمرو را پایین انداخت فرد پایین اگر از بین برود ورثه او را می توانند از فردی که پایین پرت شده است بگیرند گرچه خود او می تواند بعداً به دافع مراجعه کند و بگوید تو باعث شدی یعنی یک واسطه اینجا می خورد. و برای این نظر روایتی وجود دارد اما شهید ثانی می فرماید قول اول اشهر است.

﴿ ولو قال الرامي حَذارِ ﴾ ـ  (اگر کسی که تیر می اندازد «حذارِ» بگوید. «حذارِ» اسم فعل است به معنای بر حذر باش. از فعل ثلاثی تام متصرف می توانیم بر وزن فَعالِ اسم فعل بسازیم که مبنی هم هست.) بفتح الحاء وكسر آخره مبنيّاً عليه («حذارِ» را به فتح حاء و کسر راء بخوان و مبنی بر کسره نیز هست) ـ هذا هو الأصل في الكلمة (اصل در کلمه تحذیر «حذارِ» است)، لكن ينبغي أن يراد هنا ما دلّ على معناها (سزاوار است که بگوییم خود کلمه «حذارِ» ویژگی ندارد. مثلا داد زد و حواس طرف را جمع کرد و گفت تیر دارد می آید کفایت می کند) ﴿ فلا ضمان ﴾ مع سماع المجنيّ عليه؛ (به شرطی که مجنی علیه شنیده باشد و کوتاهی کرده باشد و کنار نرفته و تیر خورده به او) لما روي من حكم أمير المؤمنين عليه الصلاة والسلام فيه (به خاطر آنچه که روایت شده از حکم امیر المومنین در مسئله شبیه ما) وقال: « قد أعذَرَ من حذّر » (و در مسئله شبیه ما فرمودند: معذور است کسی که تحذیر کرده است. یعنی کسی که تحذیر کرده و حواس طرف مقابل را جمع کرده است معذور است و عذر دارد و مشکلی ندارد) ولو لم يقل: « حَذارِ » (اگر رامی «حذارِ» نگوید و یا شبیه این نگوید) أو قالها في وقت لا يتمكّن المرميّ من الحذر، (یا می گوید «حذارِ» ولی زمانی می گوید که او فرصت پیدا نمی کند کنار برود. اگر کسی که تیر می اندازد اگر بعد از انداختن بگوید و فاصله هم نزدیک باشد او تا بیاید حرکت کند تیر به او خورده است. گاهی وقتی می خواهد بیندازد می گوید و بعد تیر می اندازد طرف مقابل فرصت دارد آنجا مقصر خودش است اما اگر در زمانی باشد که لا یتمکن صورت دوم می شود) أو لم يسمع، (صورت سوم آنجایی است که اصلا «حذارِ» شما نشنود. مثلا طرف هزار متری ایستاده است و تیری می اندازد که بردش سه هزار متر است و می گوید «حذارِ» طبیعتاً در این فاصله او نمی شوند و هر  چقدر داد بزند به درد نمی خورد. یا فاصله نزدیک است و آرام می گوید. در این سه مورد) فالدية على عاقلة الرامي. (دیه گردن عاقله رامی است. علتش هم این است که اگر قتل اتفاق افتاده است خطای محض است. درست است تیر انداختن را رامی قصد کرد اما تیر را نینداخت به سمت این آقا که به این آقا بخورد. می خواست حیوان را بزند و شکار کند در این بین حواس اطرافیان را هم جمع کرد که تیر به آنها نخورد و واقعاً آنها را هم نشانه نگرفت اما خورد به آنها. این مانند همان موردی که است می خواست زید را اراده کرده اما به عمرو خورده است یا حیوان را اراده کرده و به انسان خورده است که گفتیم خطای محض است.)

﴿ ولو وقع من عِلْوٍ على غيره ﴾ (اگر واقع شود از بلندی بر غیر. بیندازد کسی یا چیزی را بروی غیر) قاصداً للوقوع عليه (اگر قصد داشته باشد وقوع آن چیز را بروی آن اسفل) ﴿ ولم يقصد القتل ﴾ (اما نمی خواست بکشد. می خواست شوخی کرده باشد یا قصد دیگری انداخت) ﴿فقتل فهو شبيه عمد ﴾ (اتفاقا اسفل از بین رفت مثلا خورد به گیجگاهش از بین رفت، شبیه عمد است) يلزمه الدية في ماله (دیه باید پرداخت شود و از مال خودش باید بدهد نه عاقله) ﴿ إذا كان الوقوع لا يقتل غالباً ﴾ (به شرطی که افتاد آن چیز به روی این اسفل غالباً باعث قتل نباشد و الا اگر سنگ دو تنی بیندازد غالباً باعث قتل است) وإلّا فهو عامد (عامد است یعنی قصاص دارد)

﴿ وإن وقع مضطرّاً ﴾ إلى الوقوع (اگر انداخت اما اضطرار به وقوع داشت) ﴿ أو قصد الوقوع على غيره ﴾ (یا می خواست روی زید بیاندازد اما روی عمرو افتاد) أو لغير ذلك ﴿ فعلى العاقلة ﴾ دية جنايته؛ (گردن عاقله است) لأنّه خطأ محض، حيث لم يقصد الفعل الخاصّ المتعلّق بالمجنيّ عليه (چون این فعل خاص را که متعلق به مجنی علیه باشد را قصد نکرده است درست است انداختن را قصد کرده اما نمی خواست روی این شخص بیندازد) وإن قصد غيره. (ولو می خواست روی فرد دیگری بیندازد ولی این مطلب مهم نیست. خطای محض می شود و لذا دیه گردن عاقله است.)

﴿ أمّا لو ألقته الريح ﴾ (اگر باد او را اندخت. روی بلندی بود باد تند شد و خودش پایین افتاد) ﴿ أو زلق ﴾ (عطف به «القت» کنید. یعنی پایش لغزید) فوقع بغير اختياره (بدون اختیار افتاد) ﴿ فهدر جنايته ﴾ على غيره ﴿ ونفسه ﴾ (خودش بمیرد هدر است بیفتد روی زید زید بمیرد او هم خونش هدر است. چون حتی در حد خطای محض هم قتل را نمی توانیم نسبت دهیم به او بلکه باد او را انداخته است. همان طور که اگر باد سنگ را می انداخت. مثلا در قضیه منا جمعیت روی هم افتادند و یکی آن زیر مرد، می توان بگوییم آن فردی که روی این میت افتاده است باید دیه را بدهد؟ او را هم یکی دیگر هل داده و آن فرد دیگر هم همین طور... دست خودشون نبوده است. هیچ اختیاری نداشتند و نمی توان قتل را به آنها نسبت داد حتی در حد خطای محض. اذا ایشان می فرماید اینجا خونشان هدر است) وقيل: تؤخذ دية المجنيّ عليه من بيت المال . (این فرمایش علامه است)

﴿ ولو دفع ﴾ الواقع من إنسان غيره («واقع» یعنی کسی که از بالا به پایین می افتد. اگر دفع شود واقع از جانب انسانی غیر او یعنی یکی دیگر او را هل داده است. «من إنسان» قید «دفع» است. «واقع» یعنی کسی که از بالا به پایین افتاده است. انداخته شود واقع از جانب انسانی غیر خودش. یعنی خودش خودش را نینداخته است بلکه فرد دیگری او را انداخته است) ﴿ ضمنه الدافع وما يجنيه ﴾ (دافع هم ضامن است واقع را و هم ما یجنيه را ضامن است. «ما يجنيه» یعنی کسی که واقع بر او جنایت کرده است. واقع افتاد روی یکی دیگر و آن یکی هم مُرد.) لكونه سبباً في الجنايتين . (چون او سبب هر دو جنایت شده است)

وقيل: (مرحوم شیخ فرموده است) دية الأسفل على الواقع (سه نفر وجود دارند اینجا. دافع و مدفوع و اسفل. دیه اسفل یعنی کسی که پایین است بر واقع است یعنی کسی که هلش داده اند و پایین افتاده است) ويرجع بها (رجوع می کند واقع به آن دیه) على الدافع (بعد می تواند این واقع که دیه اسفل را پرداخت برود و از دافع بگیرد) لصحيحة عبد الله بن سنان عن الصادق عليه‌السلام (بخاطر روایت. متن روایت: «عَنْ‏ عَبْدِ اللَّهِ‏ بْنِ‏ سِنَانٍ‏ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام‏ فِي رَجُلٍ دَفَعَ‏ رَجُلًا عَلَى‏ رَجُلٍ‏ فَقَتَلَهُ»: سه تا رجل داریم. «فِي رَجُلٍ دَفَعَ‏»: دافع. «دَفَعَ‏ رَجُلً»: واقع. «عَلَى‏ رَجُلٍ»: اسفل. «قَالَ الدِّيَةُ عَلَى الَّذِي وَقَعَ عَلَى الرَّجُلِ فَقَتَلَهُ»: دیه اسفل بر گردن کسی است که دُفِعَ علی الرجل یعنی واقع است. «لِأَوْلِيَاءِ الْمَقْتُولِ»: به اولیای مقتول باید بدهد. «قَالَ وَ يَرْجِعُ الْمَدْفُوعُ بِالدِّيَةِ عَلَى الَّذِي دَفَعَهُ»: البته این آقای واقع و مدفوع که دیه را پرداخت کرد می تواند برود و از کسی که دفع کرده بگیرد. «قَالَ وَ إِنْ أَصَابَ الْمَدْفُوعَ شَيْ‏ءٌ فَهُوَ عَلَى الدَّافِعِ أَيْضا»: اگر این آقای واقع و مدفوع هم بلایی بر سرش درآمد باز هم گردن دافع است .^[۱]) والأوّل أشهر

مسائل:

بحثی در روایات ما مطرح شده است و به حسب روایات و به تبع آن ها این مسئله در فقه هم مطرح شده است. و آن این است که کسی شب در خانه فردی برود و او را از منزلش خارج کند بدون درخواست خود صاحب منزل. گاهی ممکن است خود صاحب منزل با او می رود و خودش درخواست می کند و همراه او می رود ولی در مسئله حاضر است فرد دعوت کننده می خواهد که صاحب منزل با او بیاید مثلاً به او می گوید بیا برویم و بر می دارد و او را می برد. البته لازم نیست که مثلاً یقه او را بگیرد و کشان کشان او را ببرد بلکه ممکن است با یک سیاستی به او بگوید بیا برویم و او هم برود اما این فرد او را برده است و رفتن صاحب خانه به او منسوب است. گاهی ممکن است خود طرف بگوید من همراهت می آیم و خود او می رود ولی در مسئله ما این گونه نیست بلکه این فرد صاحب خانه را می برد. اگر کسی بخواند فردی را هنگام شب و او را از منزلش خارج کند بدون درخواست صاحب منزل سپس فردی که از خانه اش خارج شد مثلاً فردا ببینیم سرش را بریده اند و کنار پل انداخته اند، در این حالت می گویند داعی ضامن است. یعنی فردی که صاحب خانه را شبانگاه برد ضامن است به دیه على الأقرب. دیه باید پرداخت کند علی الاقرب. این کلام شهید اول است.

شهید ثانی می فرماید چند نکته را در مورد فرمایش شهید ثانی باید بررسی کنیم. یکی دلیل اصل ضمان است یعنی جدای از اینکه ضمان به دیه است یا قصاص، اصل ضمان به خاطر چیست؟ ایشان می فرماید اصل ضمان اجماعی است و محل وفاق است. ضمن اینکه روایت هم بر اصل ضمان وجود دارد. مثلاً روایت داریم که عبدالله بن میمون از امام صادق علیه السلام نقل می کند: «إذا دعا الرجل أخاه بالليل فهو ضامن له حتّى يرجع إلى بيته»: وقتی بخواند یک فردی برادرمؤمنش را در شب ضامن است تا وقتی آقای مدعوّ بر گردد به خانه اش. یعنی اگر فردا او را مقتول جایی پیدا کردند ضامن است. نه فرمود ضامن به قصاص یا دیه است فقط فرمود: «فهو ضامن له». یا روایتی داریم از عمرو بن ابي المقدام از امام صادق علیه السلام که آن روایت مفصّل است لابلای روایت از رسول خدا این گونه نقل می کنند که پیغمبر فرمود:

«كلّ من طرق رجلاً آناء الليل»: یعنی شب هنگام بر او وارد شد. «فأخرجه من منزله، فهو له ضامن، إلّا أن يقيم البيّنة أنّه ردّه إلى منزله». مگر بینه بیاورد که او را به خانه اش برگردانده است و اگر بینه نیاورد ضامن است.^[۱] این دلیل بر اصل ضمان. 

اما چرا شهید فرمود «بالدیه» چرا گفت ضمان، ضمان به دیه است با اینکه سر مقتول را بریده اند؟ «وُجد مقتولاً» یعنی او را کشته اند. ایشان در پاسخ می فرماید چون ما در موجب قصاص شک داریم در این که قتل، قتل عمد باشد ما شک داریم لذا وقتی شک در قصاص داشته باشیم قصاص منتفی است. اگر خاطرتان باشد می گفتیم «الحدود تدرء بالشبهات» اگر کسی قصاص را هم حدّ بداند یا اینکه بگوید «الحدود تدرء بالشبهات» در مورد قصاص هم وجود دارد با اینکه قصاص حدّ هم نیست طبیعتاً قصاص منتفی است چون شک در موجب قصاص داریم. نگویید که روایت گفت «فهو له ضامن»، چون در پاسخ می گوییم آن ضمانی که در روایات آمده است با ضمان دیه هم می سازد و می تواند ضمان دیه باشد. این هم نکته دوم در این قسمت. 

نکته سوم این است که چرا مصنف تخصیص زد ضمان را به صورتی که «وجد مقتولا»؟ اگر دیدیم که مثلاً فردا این فرد کنار پل مرده است و کسی او را نکشته است بلکه وُجِدَ میّتاً. «وجد مقتولا»: یعنی معلوم است که کسی او را کشته است اما «وُجِدَ میّتاً» یعنی خودش مرده باشد. 

ایشان در پاسخ می گوید چون در موارد شک به ضمان در قصاص و دیه اصل برائت داریم مگر سبب ضمان ثابت شود و در غیر از حالت قتل سبب ضمان مورد شک است. چه بسا بگوییم اگر میّت هم پیدایش کردن اصلاً هیچکس ضمان ندارد. داعی ضمان ندارد. قدر متیقن از مورد روایت آنجایی است که «وجد مقتولاً». لذا مثلاً به قدر متیقن تمسک کنیم و بگوییم «وُجِدَ میّتاً» مورد شک است. البته روایت عام است و حرفی از  «وُجِدَ میّتاً» و «وجد مقتولا» نزده است و مشکل است که در این موارد به قدر متیقّن اخذ کنیم. اما در هر صورت توجیه کلام مرحوم شهید اول توسط شهید ثانی فعلاً به این بیان است.

البته خود شهید اول این بحث را ادامه می‌دهد: «ولو وُجد ميتاً ففي الضمان نظر». اگر میّتاً پیدا شد آیا داعی ضمان دارد یا خیر دو وجه داریم: ممکن است بگویید میّتاً هم ضمان دارد از این باب که اخبار مطلق است. روایات را دیدید که فرمود: «إذا دعا الرجل أخاه بالليل فهو ضامن له» نفرمود که «ان وُجِدَ مقتولاً» و یا «ان وُجِدَ میّتاً» و روایات مطلق است و شامل هر دو مورد می شود و اختصاص به ان وُجِدَ مقتولاً ندارد کما اینکه فتاوای اصحاب هم مطلق است یعنی مطلق ضمان را فرموده اند و وُجِدَ میّتاً را هم شامل می شود بلکه حتی صورتی را که میّتاً هم پیدا نشود. شب به سراغ او رفته است و از خانه بیرون برده و فردا هر چه دنبال او می گردیم نیست. نه وُجِدَ مقتولاً و نه وُجِدَ میّتاً و نیست و مفقود شده است نمی دانیم کجاست. البته احتمال دارد که او را کشته باشند و مثلاً چالش کرده باشند. گاهی فردی را می کشند و جسدش هم پیدا نمی شود احتمال هم دارد زنده باشد و جایی که او را زندانی کرده باشند و ده احتمال دیگر هم هست. حتی روایات این مورد را هم شامل می شود. دوباره روایات را می خوانم که شامل جایی که اصلا معلوم نیست که مرده است یا زنده را در بر می گیرد. موردی که مفقود است را هم شامل می شود: «إذا دعا الرجل أخاه بالليل فهو ضامن له حتّى يرجع إلى بيته» سخنی از وجد مقتولاً یا میّتاً نزد. لذا ما باشیم و اطلاق روایات این مورد را هم می گیرد. این وجه ضمان بود.

وجه عدم ضمان هم آن چیزی است که قبلاً عرض کردیم اصالة البرائة نسبت به مورد مشکوک به ما می گوید باید اکتفاء کنیم در حکمی که مخالف اصل است به مورد یقین. مورد یقین هم همین جایی است که وجد مقتولاً. ضمن اینکه در فرض موت روی چه حسابی باید دیه را از این فرد بگیریم؟ یک وقت هست که قتل است و کشته شده است ولی کسی که میّت است نه اثر قتل در او وجود دارد و نه لوثی در کار است. لوث را در صفحه 431 معنا کردیم به اینکه اماره ای است موجب ظن به صدق مدّعی قتل است. یعنی کسی ادعا می کند این فرد داعی او را برده و کشته است و اماره ای که موجب ظن به صدقش باشد وجود داشته باشد لوث می شود. اینجا نه اثر قتل وجود دارد و نه لوثی در کار است و نه تهمتی در کار است. علاوه بر این که تهمت هم در کار باشد حکم تهمت حکم لوث است و حکم لوث هم اگر یادتان باشد این بود که حتماً باید قسامه اتفاق بیفتد تا قتل به گردن او بیفتد و حال آنکه شما به همین صورت دارید قتل را به گردن او می‌اندازید لذا ضمان در فرضی که وجد میّتاً وجود ندارد.

﴿ وهنا مسائل ﴾

﴿ الاولى ﴾: (مسئله اول)

﴿من دعا غيره ليلاً ﴾ (کسی که بخواند غیر خودش را در شب. «لیلاً» ویژگی دارد و در روایت هم «باللیل» و «طرق رجلا آناء اللیل» داشت) ﴿ فأخرجه من منزله ﴾ بغير سؤاله (خارج کند آقای صاحب منزل را مثلاً از منزلش بدون درخواست خودش. بدون درخواست خودش یعنی گاهی خودش لباس می پوشد و مثلا فکر می کند او می خواهد به سینما برود و با خود می گوید من هم بروم به سیما و خودش می رود و می خواهد که هیچی اما اگر این فرد درخواست کرد بیا و اخراجش کرد که در این حالت این حکم وجود دارد:) ﴿ فهو ضامن له إن وُجد مقتولاً، بالدية على الأقرب ﴾. (این حکم شهید اول)

(شهید ثانی می خواهد چند قید را از عبارت شهید ثانی بررسی کند) أمّا ضمانه (اینکه آقای داعی ضامن است) في الجملة: (ضمان فی الجمله یعنی کار نداشته باشید ضمان به دیه است یا قصاص اصل ضمان) فهو موضع وفاق، (اجماع داریم) ورواه (علاوه بر آن روایت هم داریم) عبد الله بن ميمون عن الصادق عليه‌السلام قال: « إذا دعا الرجل أخاه بالليل فهو ضامن له حتّى يرجع إلى بيته » (وقتی بخواند یک فردی بردارش را -«الرجل» داعی می شود و اخاه «مدعو» می شود- در شب آن داعی ضامن است تا زمانی که مدعو برگردد به خانه اش)  ورواه عبد الله بن المقدام (در واسائل الشیعه بجای عبد الله بن مقدام عمرو بن ابی المقدام دارد. اگر با نرم افزار جستجو کند عبد الله بین مقدام پیدا نمی کنید اگر هم باشد خیلی کم است. دیروز پریروز نگاه کردم یادم نیست یک مورد پیدا کرد یا خیر. اما عمرو بن ابی المقدام زیاد داریم. اشتباهی است اتفاق افتاده است) عنه عليه‌السلام (امام صادق عليه‌السلام) في حديث طويل، وفيه قال (در ضمن آن حدیث امام صادق این گونه فرمودند): « قال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم (از پیامبر نقل کردند): كلّ من طرق رجلاً آناء الليل (هر کسی شب هنگام بر مردی وارد شد) فأخرجه من منزله، (او را از منزلش خارج کند) فهو له ضامن، إلّا أن يقيم البيّنة أنّه ردّه إلى منزله» (مگر اینکه بینه بیاورد که او را برگردانده است به منزل که دیگر در این صورت تقصیر و گردن او نیست).

وأمّا ضمانه بالدية: (اما چرا شهید اول فرمود «بالدیة»؟ این قید بخاطر چیست؟) فللشكّ في موجب القصاص (بخاطر اینکه در موجب قصاص ما شک داریم) فينتفي؛ (هر وقت شک در موجب قصاص کردید ، قصاص منتفی است) للشبهة (همین طور که شبهه حدود را بر می دارد قصاص را هم بر می دارد. حال یا قصاص یک بخشی از حدود است و یا اینکه بگوییم قصاص ربطی به حد هم ندارد اما همان گونه که الحدود تدرء بالشبهات قصاص هم تدرء بالشبهات) والضمان المذكور في الأخبار يتحقّق بضمان الدية (این عبارت می خواهد بگوید کسی به ما نگوید که چگونه شما قصاص را منتفی می کنید با اینکه روایت داشت «فهو له ضامن»، چون در جواب می گوییم ممکن است ضامن به دیه باشد) ؛ لأنّها بدل النفس.

(نکته دیگر چرا مصنف تخصیص زد ضمان را به إن وجد مقتولاً؟ اگر إن وجد میّتاً آن چه می شود؟ ایشان در پاسخ می فرماید:) وأمّا تخصيصه الضمانَ بما لو وُجِد مقتولاً، فلأصالة البراءة من الضمان دية ونفساً (چون اصل برائت از ضمان داریم دیة و نفساً در جایی که میّتًا پیدا شود) حتّى يتحقّق سببه، (تا زمانی که سبب ضمان تحقق پیدا کند) وهو (این سبب) في غير حالة القتل مشكوك فيه. (اگر وُجِد میتاً سبب ضمان مشکوک است لذا نه دارد و نه قصاص. بله در فرضی که مقتولاً یافت شود قدر یقینی از روایات همین است این مورد را نمی توانیم از زیرش در رویم چون در این مورد شک نداریم و قدر متقین است)

(حال اگر وجد میّتاً حکمش چیست؟) ﴿ ولو وُجد ميتاً ففي الضمان نظر ﴾ (دو وجه است) من (وجه ضمان) إطلاق الأخبار وفتوى الأصحاب (اگر خواسته باشیم بگوییم در این حالت هم ضامن است علتش اطلاق اخبار و فتوای اصحاب است) ضمانَه (ضمان داعی) الشامل لحالة الموت بل للشكّ فيه، (که این ضمان شامل حالت موت می شود و حتی شک در موت را هم شامل می شود جایی که مفقود است نمی دانیم کجا رفته و جسدش هم پیدا نشده است. این دلیل ضمان بود) ومن (وجه عدم ضمان) أصالة البراءة والاقتصار في الحكم المخالف للأصل (اقتصار می کنیم در حکمی که مخالف اصل است که حکم مخالف اصل ضمان داعی است. اصل اولیه این است که تا زمانی که قتل ثابت نشده است بگوییم طرف ضامن نیست و ضمانش خلاف اصل است) على موضع اليقين (در حکم مخالف اصل اکتفاء کنیم بر موضع یقین) وهو القتل (موضع یقین است. این وجه همان است که ما قبل از وجد میتاً گفتیم)، ولأنّه مع الموت (ضمن اینکه اگر میّتاً یافت شود) لم يوجد أثر القتل (اثر قتل پیدا نشده است. مثلاً رد طناب در گردن او نیست و یا سر او را نبریده اند که اگر آن گونه باشد می شود وجد مقتولاً) ولا لوث (لوثی هم وجود ندارد. لوث را صفحه 431 معنا کردیم به اینکه اماره ای که با آن اماره ظن به صدق مدعی قتل برده شود مثل سلاح مطلتخ به دم) ولا تهمة (تهمتی هم در کار نیست)  وعلى تقديرها (ممکن است کسی بگوید درست است که لوث یا اثر قتل نیست اما تهمت هست چون این فرد او را برده است در پاسخ می گوید اگر تهمتی هم باشد) فحكمه حكم اللوث (نهایتش این است که حکم لوث را دارد)، لا أنّه يوجب الضمان مطلقاً («مطلقا» یعنی یوجب الضمان ولو بدون قسامه. حکم لوث این بود که قسامه باید اتفاق می افتاد. پس حکم باید حکم لوث یعنی قسامه باشد نه اینکه موجب ضمان است حتی بدون قسامه) وإلى الضمان ذهب الأكثر (اکثر علماء قائل به ضمان شدند) بل حكموا به مع اشتباه حاله. (حکم به ضمان کرده اند حتی در فرض اشتباه حال. اشتباه حال یعنی نمی دانیم کجا رفته است. مرده است یا زنده دفنش کرده اند یا خیر. ممکن است زنده باشد در یک شهر دیگر زندگی می کند و هیچ کدام را نمی دانیم) 

ثمّ اختلفوا في أنّ ضمانه مطلقاً هل هو بالقَوَد، أو بالدية؟ (یک بحث دیگر که مرحوم شهید اول در عبارتش آورد و فرمود «فهو ضامن له بالدیه» ولی این اختلاف بین علماء است. علماء اختلاف کرده اند ضمان داعی -چه در فرضی که وجد مقتولاً یا چه در فرضی که وجد میتاً و چه در فرضی که فُقِدَ- به قصاص است یا به دیه. ایشان یک گزارشی ابتدا از علماء می دهد و بعد از این گزارش سراغ نظر خودش می رود.)

پرسش: کدام اصل منظور است.

استاد: اصل این است که تا قاتل بودن فردی ثابت نشده باشد ما او را ضامن ندانیم. الان او را برداشته و برده ولی ما نمی دانیم واقعا او کشته باشد. حکم روایت را اگر بپذیریم خلاف اصل است چون قاعده اولیه این است که تا قاتل بودن ثابت نشود قصاص نکنیم. تا قتل ثابت نشده دیه نگیریم. باید معلوم شود قتل مستند به این آقا است. این فرد او را برده است ولی ما نمی دانیم آیا او باعث مرگش شده یا خیر. البته چون روایت می گوید ضامن است ما روی سرمان می گذاریم وحرفی نداریم اما حکم خلاف اصل است و در حکم مخالف اصل باید اکتفاء به قدر متیقن کرد. 

پرسش: خصوصیت لیل چیست؟

استاد: این بحث بعدی است ما ممکن است خصوصیت را نتوانیم پیدا کنیم اما ایشان می فرماید اگر کسی به روایات متمسک شد و بر اساس روایات ضمان را پذیرفت باید بگوید حکم اختصاص به لیل دارد چون در روز اگر این کار را انجام دهد ضمان ندارد. علتش هم این است که خصوصاً در زمانهای قدیم در شب احتمال اینکه این آقا قاتل باشد بیشتر از روز است. اگر کسی بخواهد کاری انجام دهد در روز روشن این کار را نمی کند. در روز طرف تا احساس خطر کند یک داد بزند مثلاً او را می گیرند اما شب و آن هم شب های قدیم اگر بیاید و فرد را ببرد فرق دارد با روز و احتمال قتل در شب بیشتر است. علی ای حالٍ این حرف من را هم نپذیرید و دلیل را حاکم ندانیم باز هم حکم روایت این است و اختصاص به شب دارد.