درس الروضة البهیة (فقه ۶) (اللقطة - الدیات)

جلسه ۳۱: کتاب احیاء الموات ۱۱: فی المشترکات ۴

 
۱

خطبه

۲

عبارت خوانی آغازین

۳

ترک محل در طریق و بقاء حق

مقدمه

بحث در مورد سوم از مشترکات، یعنی «طُرُق» بود. بیان شد که اگر طریق وسیع باشد و مزاحمتی برای غیر نداشته باشد، شخص می تواند در آنجا دست فروشی کند. 

سپس بحثی مطرح شد که اگر این شخص دستفروش، از آن محل مفارقت کند، آیا با رفتن او، حقش زائل می شود یا خیر؟ 

بحث جدید

مرحوم شهید اول (در پاسخ به سؤال: آیا با مفارقت حق زائل می شود یا خیر؟) فرمودند: «بطل حقه» که ظاهر عبارت ایشان مطلق بود. یعنی تفاوتی نمی کند که رحل باقی باشد یا نه/ شب داخل شده باشد یا نه / مدت طولانی باشد یا کوتاه. پس ولو رحل هم باقی باشد، بازهم با ترک محل، حق باطل می شود زیرا بقاء رحل، در صورتی باعث بقاء حق است که در مسجد چنین اتفاقی افتاده باشد نه در طریق. 

در مقابل قول بالا، شهید اول در دروس فرموده اند که: با بقاء رحل، حق این شخص باقی است مطلقا (هم در مسجد و هم در سوق). زیرا امیرالمومنین عليه‌السلام فرمودند: «سوق المسلمین، کمسجدهم» اگر قائل شویم که کاف در اینجا، برای تشبیه است این استدلال ثابت می شود. 

اشکال: بحث ما در مورد طریق است و حال آنکه این روایت در مورد سوق است. 

پاسخ: طریقی که وسعت دارد و شخصی در کنار آن مشغول دستفروشی است، به نوعی سوق محسوب می شود. 

سؤال: اگر قائل شویم که حق شخص، با ترک مکان ساقط است (چه با عدم بقاء رحل ـ قول شهید اول در دروس ـ چه مطلقا ـ ظاهر عبارت لمعه ـ ) و سقوط حق، سبب ضرر و زیان به دستفروش شود[۱]آیا می توان گفت که در صورت وارد شدن ضرر و زیان به این شخص، می توان قائل شد که حق باقی است؟

پاسخ: خیر! حقی برای این شخص ایجاد نمی شود و ضرر یا عدم ضرر مشتری، تفاوتی در ثبوت حق ندارد. (هرچند مرحوم شهید اول در دروس، احتمال داده اند که در صورت ضرر، قائل شویم که حق این شخص باقی است. زیرا یکی از روشن ترین مقاصد بایع این است که مردم  او را بشناسند و نباید سبب شویم که این مقصد از بین برود. مگر اینکه مفارقت او، به حدی شود که بتوان ضرر را به خود او نسبت داد. 

نکته: مرحوم علامه در تذکرة فرموده اند که حق جالسِ مفارق، با دو شرط باقی است: 

  1. بقاء رحل
  2. بقاء نهار

لذا اگر رحل او باقی نباشد و یا شب داخل شود، حق او ساقط خواهد شد. دلیل بر این مطلب نیز روایت است: «عَنِ اَلسَّكُونِيِّ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ آبَائِهِ عَلَيْهِمُ السَّلاَمُ قَالَ قَالَ رَسُولُ اَللَّهِ صَلَّى اَللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ : سُوقُ اَلْمُسْلِمِينَ  كَمَسْجِدِهِمْ فَمَنْ سَبَقَ إِلَى مَكَانٍ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ إِلَى اَللَّيْلِ

اشکال شهید ثانی به علامه: اگر مستند شما برای این حکم، این روایت است، برای بقاء نهار حرف شما درست است ولی برای بقاء رحل دلیلی ندارید.

[در ادامه شهید ثانی چند نکته کوتاه بیان می فرمایند که در تطبیق بیان خواهد شد.]


مثلا کسی همیشه در این مکان دستفروشی می کند و همه او را شناخته اند و از او خرید می کنند. لذا اگر حق مکان از او گرفته شود، دیگر مشتری هایش را از دست می دهد و ضرر به او وارد می شود.

۴

تطبیق ترک محل در طریق و بقاء حق

وأطلق (هم در سوق و هم در مسجد) المصنّف في الدروس (مطلق آورده اند جناب مصنف در دروس) وجماعة بقاءَ حقّه مع بقاء رحله (اگر رحل باقی باشد، حق هم باقی است) ؛ لقول أمير المؤمنين عليه‌السلام: « سوق المسلمين كمسجدهم » والطريق على هذا الوجه بمنزلة السوق (ممکن است کسی سؤال کند که بحث در مورد طریق بود! این روایت دلالت بر سوق دارد! در پاسخ می گوییم: وقتی طریق وسعت دارد و برخی می آیند در آن دستفروشی می کنند، به منزله سوق می شود). ولا فرق مع سقوط حقّه على التقديرين (فرقی نیست در فرض سقوط حق این شخص علی التقدیرین ـ چه قائل باشیم حق این شخص ساقط است مع عدم بقاء رحل و چه قائل شویم که مطلقا حق ساقط است ـ)  بين تضرّره بتفرّق معامليه وعدمه (فرقی نمی کند که این شخص، ضرر می کند با تفرق مشتری هایش یا تضرر اتفاق نمی افتد).

واحتمل في الدروس بقاءه مع الضرر (احتمال داده است جناب مصنف در دروس، بقاء حق را در فرض ضرر) ؛ لأنّ أظهر المقاصد (روشن ترین مقصود بایع) أن يعرف مكانه ليقصده المعاملون، إلّا مع طول زمان المفارقة لاستناد الضرر حينئذٍ إليه (مگر اینکه مفارقت به قدری طولانی شده باشد که دیگر این ضرر، به خود او استناد داده شود. یعنی عرف بگوید: خودش سبب این ضرر به خودش شده است) .

وفي التذكرة قيّد (علامه) بقاء حقّه مع الرحل ببقاء النهار (دو قید آورده اند: اگر می خواهی حق باقی بماند هم باید رحل باقی باشد و هم شب دخل نشده باشد) ، فلو دخل الليل سقط حقّه (اگر شب داخل شود، حق این شخص نیز ساقط است) محتجّاً بالخبر السابق (سوق المسلمین کمسجدهم) حيث قال فيه: « فمن سبق إلى مكان فهو أحقّ به إلى الليل » (عَنْ طَلْحَةَ بْنِ زَيْدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اَللَّهِ عَلَيْهِ اَلسَّلاَمُ قَالَ: قَالَ أَمِيرُ اَلْمُؤْمِنِينَ عَلَيْهِ اَلسَّلاَمُ : سُوقُ اَلْمُسْلِمِينَ كَمَسْجِدِهِمْ فَمَنْ سَبَقَ إِلَى  مَكَانٍ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ إِلَى اَللَّيْلِ وَ كَانَ لاَ يَأْخُذُ عَلَى بُيُوتِ اَلسُّوقِ كِرَاءً ـ امیرالمومنین نسبت به حجره های بازار، کرایه نمی گرفتندـ). ويشكل بأنّ الرواية تدلّ بإطلاقها على بقاء الحقّ إلى الليل، سواء كان له رحل أم لا (اگر مستند شما روایت باشد، روایت دارد مطلق می گوید تا لیل! حالا می خواهد رحل باقی باشد یا نباشد) .

و (نکته اول: به نظر شهید ثانی، حق این است که: اگر رحل شخص دستفروش باقی باشد، حق او نیز باقی خواهد ماند به دو شرط: 1) زمان طولانی نشود / 2) بقاء حق ا مضر به حال عبور و مرور کنندگان نباشد) الوجه (نظر شهید ثانی) بقاء حقّه مع بقاء رحله ما لم يطل الزمان أو يضرّ (عطف بر یطل) بالمارّة (حق این شخص باقی است با بقاء رحل در صورتی که مفارقت طولانی نشود و مضر به حال مارة هم نباشد). و (نکته دوم: این نکته یک مقدمه دارد که شهید نفرموده اند. آن مقدمه این است که برای طریق، در برخی روایات، مقدار شرعی تعریف کرده اند. گفته اند: مقدار راه یا 5 ـ دو متر و نیم ـ ذراع است و یا 7 ذراع ـ سه متر و نیم ـ. البته الآن راه ها متفاوت است با قدیم. این مقادیر برای نیاز های امروز جوابگو نیست. حال شهید ثانی می فرمایند: ما در صفحه 61 بیان کردیم که: جلوس اگر مضرّ به حال مارّة باشد حرام است. حال در این اموری که ذکر شد، تفاوتی وجود ندارد بین مقدار زائد بر مقدار مقدر شرعی یا مادون آن مقدار. ـ یعنی اینکه در 2.5 متر اتفاق بیوفتد و یا در مازاد فرقی نمی کند ـ مگر اینکه کسی بگوید: اگر طریق شرعی 7 ذراع یا 5 ذراع است، ما عدا آن جزو زمین های مباح است و احیاء آن جایز است و در صورت احیاء مالک می شود) . لا فرق [ في ذلك (حکم به تحریم جلوس اذا اضر بالمارّة) ] بين الزائد عن مقدار الطريق شرعاً (5 ذراع یا 7 ذراع) وما دونه (اگر مضر به حال مارة باشد حرام است! چه در محدوده 5 یا 7 ذراع چه خارج از آن) ، إلّا أن يجوز إحياء الزائد (مگر اینکه احیاء مقدار زائد را جایز بدانیم) فيجوز الجلوس فيه مطلقاً (دیگر کاری نداریم که مضر به حال مارّة است یا خیر) (استاد: این اقوال مشکل است! خصوصا در زماننا هذا! نمی شود 5 یا 7 ذراع را در همه جا جاری کرد. شاید این حکم، مخصوص زمان اهل بیت بوده است که نه ماشینی بوده است و نه جمعیت به این زیادی بوده است) .

و (نکته سوم: هر کجا که انسان جایز باشد در طریق بنشیند ـ چه برای استراحت و چه برای خرید و فروش ـ می تواند برای خود سایبان هم درست کند البته حق سقف زدن و ایجاد بنا در طریق را ندارد ـ فرق است بین تظلیل، و ایجاد بنا و سقف! تظلیل با یک چادر هم حاصل می شود ولی سقف و بنا، نیاز به مصالح خاصّ خود مثل آجر و سیمان و... دارند) حيث يجوز له الجلوس (وقتی که جایز شد برای مارة جلوس) يجوز التظليل عليه (می تواند در آن محدوده نشستنش، سایبان درست کند) بما لا يضرّ بالمارّة (البته باید به صورتی درست کند که ضرر به مارّة نزند) ، دون التسقيف وبناء دكّة (دکة های امروزی منظور نیست! بلکه منظور سکو است) وغيرها (نمی تواند سقف بزند و یا بناء سکو و.. کند)، إلّا على الوجه المرخّص في الطريق مطلقاً (مگر طبق وجه اجازه داده شده ـ به گونه ای که مضر به ماره نباشد ـ برای همه ـ کاری باشد که همه می توانند انجام دهند) وقد تقدّم (اول بحث طرق بیان شد: هرچیز ی که باعث فوت شدن منفعت ماره بشود جایز نیست) .

و (نکته چهارم: حکم مقاعد الاسواق، همانند حکم طریق است. یعنی تمام حرفهایی که در طریق زده شد، در مقاعد الاسواق نیز وجود دارد) كذا الحكم في مقاعد الأسواق المباحة (مقاعد اسواق گاهی ملک شخص خاصی است که بحثی نیست که نمی توان در آنجا نشست. اما اگر مقاعد الاسواق مباح باشد، حکم بازار را دارد) ، ولم يذكرها المصنّف هنا (مصنف، مقاعد الاسواق را در کتاب احیاء موات بحث نکرده اند) ، وصرّح في الدروس بإلحاقها بما ذكر في حكم الطريق (اگر مضر به ماره نیست، می توان در آن نشست و الا نمی توان)  .

۵

مورد چهارم: آب های مباح

مورد چهارم: آب های مباح

آب هایی که مالک خاص ندارند را «آب ها مباح» گویند. مثل آب چشمه، آب رودخانه و... فرقی هم نمی کند که رود، بزرگ باشد (مثل دجله و فرات و...) چه کوچک باشد. البته به شرط اینکه مالک خاص نداشته باشد. در همه این موارد، مردم مساوی اند. لذا هرکس مقداری از این آب را برای خود بردارد، اولویت پیدا می کند و اگر نیت تملک کند، مالک می شود (اگر آب را بردارد و نیت تملک نکند، همانند تحجیر، صرفا اولویت پیدا می کند ولی مالک نمی شود.) شهید اول با عبارت «فمن سبق إلى اغتراف شيء منها فهو أولى به، ويملكه مع نيّة التملّك» به این مطلب اشاره می کنند.

اشکال شهید ثانی به عبارت شهید اول: مقتضای عبارت مصنف این است که بدون نیت تملک، اولویت حاصل میشود، ولی مالک شدن، نیت تملک می خواهد (زیرا بدون آن به منزله تحجیر است). ولی شهید ثانی می فرمایند: اینکه شما فرمودید «فعل بدون نیت تملک، اولویت می آورد»، ما این را مشکل می دانیم. زیرا وقتی شخصی دارد این آب را بر می دارد، اگر نیت تملک بکند، که مالک می شود مشکلی نیست. اما اگر نیت تملک نکند، حیازة کننده، کالعابث (کسی که کار لغوی می کند) است. زیرا آب که همانند زمین نیست که بگوییم تحجیر آن با احیاء آن متفاوت است. لذا حتی حق اولویت هم با نیت تملک حاصل نمی شود.

اگر کسی، به نیت تملک، از آبهای مباح، نهری را برای خود جاری کند،[۱]مالک آن نهر می شود. البته در مقابل این قول، شیخ طوسی فرموده اند که با اینکار، صرفا اولویت ثابت می شود و ملکیت حاصل نمیشود زیرا روایتی داریم که می گوید «عَنِ اِبْنِ عَبَّاسٍ أَنَّ رَسُولَ اَللَّهِ صَلَّى اَللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ قَالَ: اَلنَّاسُ شُرَكَاءُ فِي ثَلاَثٍ اَلنَّارِ وَ اَلْمَاءِ وَ اَلْكَلَإِ ـ علوفه ـ» که شیخ طوسی از این عبارت برداشت کرده اند که کسی حق ندارد مقداری از این آب را حیازة کند و مالک آن شود. 

اشکال شهید ثانی: این نظریه شیخ طوسی باید حمل شود بر ماء مباح! نه مال مملوک. یعنی در مانحن فیه، با حیازة ملکیت حاصل می شود و با حصول ملکیت، دیگر آب مباح نیست که بخواهیم بگوییم: «الناس شرکاء فی ثلاث...»


مثلا رودخانه است، و شخصی می آید از آن یک شعبه فرعی ایجاد می کند به سمت زمین خود.

۶

تطبیق مورد چهارم: آب های مباح

﴿ ومنها: المياه المباحة ﴾.

كمياه (جمع ماء) العيون (چشمه ها) في المباح (البته در زمین مباح! و الا در زمین شخصی که نمی توان تصرف کرد) والآبار (چاه های مباحه) المباحة والغيوث (باران ها). والأنهار الكبار ـ كالفرات ودجلة والنيل ـ والصغار التي لم يُجرِها مُجرٍ بنيّة التملّك (رودهای کوچک که جاری کننده آن، نیت تملک از جاری کردن آن ها نداشته باشد) ، فإنّ الناس فيها شَرَع (مساوی، همانند) ﴿ فمن سبق إلى اغتراف شيء منها (اگر کسی سبقت بگیرد به برداشتن بخشی از این آبها) فهو أولى به (برداشتن صرفا اولویت می آورد)، ويملكه مع نيّة التملّك (با نیت تملک، مالک می شود) ﴾ لأنّ المباح لا يُملَك إلّا بالإحراز (حیازة) والنيّة (مال مباح، ملک قرار نمی گیرد مگر با حیازت با نیت تملک).

ومقتضى العبارة: أنّ الأولويّة تحصل بدون نيّة التملّك (مقتضای این عبارت مصنف این است که: اولویت بدون نیت تملک حاصل میشود به خلاف ملک) ، بخلاف الملك (ملکیت نیت تملک می خواهد)، تنزيلاً للفعل (حیازة ماء)  قبلَ النيّة منزلة التحجير (قبل از نیت، فعل حیازة به منزله تحجیر است) . وهو (اینکه فعل، قبل از نیت به منزله تحجیر باشد) يشكل هنا بأنّه إن نوى بالإحراز الملك (اگر ملکیت را هنگام حیازة نیت کرده باشد) فقد حصل الشرط (نیت تملک حاصل شده است و مالک است)، وإلّا (اگر حیازة کرد ولی نیت تملک نکرد) كان كالعابث (کسی که کار بیهوده می کند) لا يستفيد أولويّة (اولویت را باعث نمی شود).

﴿ ومن أجرى منها ﴾ أي من المياه المباحة ﴿ نهراً ﴾ بنيّة التملّك ﴿ ملك الماء المُجرى فيه ﴾ على أصحّ القولين وحُكي عن الشيخ إفادته الأولويّة خاصّة استناداً إلى قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله: « الناس شركاء في ثلاث: النار والماء والكلأ » وهو محمول على المباح منه دون المملوك إجماعاً.

الناس على ذلك في جميع الأصقاع. ولا فرق في ذلك بين المسلمين وغيرهم؛ لأنّ لأهل الذمّة منه ما للمسلمين في الجملة.

﴿ فإذا فارق المكان الذي جلس فيه للبيع وغيره ﴿ بطل حقّه مطلقاً؛ لأنّه كان متعلّقاً بكونه فيه وقد زال وإن كان رحله باقياً؛ لاختصاص ذلك بالمسجد، وأطلق المصنّف في الدروس (١) وجماعة (٢) بقاءَ حقّه مع بقاء رحله؛ لقول أمير المؤمنين عليه‌السلام: « سوق المسلمين كمسجدهم » (٣) والطريق على هذا الوجه بمنزلة السوق. ولا فرق مع سقوط حقّه على التقديرين بين تضرّره بتفرّق معامليه وعدمه.

واحتمل في الدروس بقاءه مع الضرر؛ لأنّ أظهر المقاصد أن يعرف مكانه ليقصده المعاملون، إلّا مع طول زمان المفارقة (٤) لاستناد الضرر حينئذٍ إليه.

وفي التذكرة قيّد بقاء حقّه مع الرحل ببقاء النهار، فلو دخل الليل سقط حقّه (٥) محتجّاً بالخبر السابق حيث قال فيه: « فمن سبق إلى مكان فهو أحقّ به إلى الليل ».

ويشكل بأنّ الرواية تدلّ بإطلاقها على بقاء الحقّ إلى الليل، سواء كان له رحل أم لا.

والوجه بقاء حقّه مع بقاء رحله ما لم يطل الزمان أو يضرّ بالمارّة. ولا فرق

__________________

(١) الدروس ٣: ٧٠.

(٢) مثل المحقّق في الشرائع ٣: ٢٧٧، والعلّامة في القواعد ٢: ٢٧٠، والتحرير ٤: ٥٠٣، الرقم ٦١٢٠، وهو الظاهر من الفخر في الإيضاح ٣: ٢٣٥ ـ ٢٣٦، والكركي في جامع المقاصد ٧: ٣٦، حيث لم يعلّقا على كلام العلّامة.

(٣) الوسائل ٣: ٥٤٢، الباب ٥٦ من أبواب أحكام المساجد، الحديث ٢.

(٤) الدروس ٣: ٧٠.

(٥) التذكرة ( الحجريّة ) ٢: ٤٠٥.

[ في ذلك ](١) بين الزائد عن مقدار الطريق شرعاً وما دونه، إلّا أن يجوز إحياء الزائد فيجوز الجلوس فيه مطلقاً.

وحيث يجوز له الجلوس يجوز التظليل عليه بما لا يضرّ بالمارّة، دون التسقيف وبناء دكّة وغيرها، إلّا على الوجه المرخّص في الطريق مطلقاً وقد تقدّم.

وكذا الحكم في مقاعد الأسواق المباحة، ولم يذكرها المصنّف هنا، وصرّح في الدروس بإلحاقها بما ذكر في حكم الطريق (٢).

﴿ ومنها: المياه المباحة .

كمياه العيون في المباح والآبار المباحة والغيوث. والأنهار الكبار ـ كالفرات ودجلة والنيل ـ والصغار التي لم يُجرِها مُجرٍ بنيّة التملّك، فإنّ الناس فيها شَرَع ﴿ فمن سبق إلى اغتراف شيء منها فهو أولى به، ويملكه مع نيّة التملّك لأنّ المباح لا يُملَك إلّا بالإحراز والنيّة.

ومقتضى العبارة: أنّ الأولويّة تحصل بدون نيّة التملّك، بخلاف الملك، تنزيلاً للفعل قبلَ النيّة منزلة التحجير. وهو يشكل هنا بأنّه إن نوى بالإحراز الملك فقد حصل الشرط، وإلّا كان كالعابث لا يستفيد أولويّة.

﴿ ومن أجرى منها أي من المياه المباحة ﴿ نهراً بنيّة التملّك ﴿ ملك الماء المُجرى فيه على أصحّ القولين (٣) وحُكي عن الشيخ إفادته الأولويّة خاصّة (٤)

__________________

(١) لم يرد في المخطوطات.

(٢) الدروس ٣: ٧٠.

(٣) اختاره العلّامة في القواعد ٢: ٢٧٥، وولده في الإيضاح ٢: ٢٤١، واعتمد عليه في غاية المرام ٤: ١٣٧، والمحقّق الثاني في جامع المقاصد ٧: ٦٥.

(٤) قاله الشيخ في المبسوط ٣: ٢٨٤ ـ ٢٨٥.